Publicerad: 10 december 2018

Direktupphandling och de allmänna principerna

Sammanfattning av Högsta förvaltningsdomstolens dom den 19 oktober 2018 i mål nr 3830-17.

Ett kommunalt bolag genomförde en direktupphandling av ett el-drivet hyllsystem för pärmförvaring samt ritlådor. Upphandlingen annonserades trots att det rörde sig om en direktupphandling. I förfrågningsunderlaget angavs bland annat att anbuden skulle utvärderas utifrån en avvägning av pris och kvalitet, ”det vill säga vilka som bäst anses uppfylla [det kommunala bolagets] behov, och som samtidigt är det mest ekonomiskt fördelaktiga”. Sex anbud kom in och en av anbudsgivarna tilldelades kontrakt.

En av anbudsgivarna som inte fick kontrakt, härefter sökandebolaget, begärde överprövning och hävdade att förfrågningsunderlagets beskrivning av hur utvärderingen skulle gå till var alltför svepande eftersom den inte angav viktning av pris och funktion.

Både förvaltningsrätten och kammarrätten biföll sökandebolagets talan och beslutade att upphandlingen skulle göras om. Kammarrättens huvudsakliga motivering var att de allmänna principerna för upphandling även gäller för direktupphandlingar samt att förfrågningsunderlagets skrivning om hur utvärderingen skulle gå till brast vad gällde öppenhet och likabehandling.

Det kommunala bolaget överklagade till HFD, som anförde följande i sin dom.

Målet gällde vilka regler som är tillämpliga vid överprövning av en direktupphandling samt vilken innebörd de allmänna principerna för upphandling har vid en sådan överprövning. 2007 års LUF (ÄLUF) var tillämplig i målet. Enligt denna lag gäller de allmänna principerna om bland annat likabehandling och öppenhet även för direktupphandlingar.

Direktupphandling innebär att upphandlingen görs utan krav på anbud i viss form (2 kap. 26 § ÄLUF). För direktupphandlingar finns inga särskilda förfaranderegler alls utan det står den upphandlande myndigheten fritt att själv organisera förfarandet på det sätt som är lämpligt för myndigheten, men med iakttagande av de allmänna principerna.

En direktupphandling kan i sin enklaste form bestå av att myndigheten tar kontakt med endast en leverantör och omedelbart kommer överens med denne om leverans. Därmed är avtal slutet och förfarandet avslutat. Myndigheten är dock oförhindrad att direktupphandla på något annat sätt, till exempel genom ett tillvägagångssätt som företer likheter med de detaljreglerade förfarandena, innefattande förfrågnings­underlag, anbudslämnande, tilldelningsbeslut med mera.

Det förhållandet att myndigheten kan välja att låta sig inspireras av de detaljerade och direktivstyrda reglerna medför dock inte att de reglerna blir tillämpliga vid en eventuell domstolsprövning. Det är fortfarande endast bestämmelserna som reglerar under vilka förutsättningar det är tillåtet att direktupphandla samt de allmänna principerna i 1 kap. 24 § som utgör den rättsliga ramen för upphandlingens utformning och som därmed kan ligga till grund för en överprövning i domstol.

De allmänna principerna i 1 kap. 24 § är hämtade från unionsrätten. Deras innebörd bestäms därmed av EU-domstolens praxis. Detta gäller oavsett om den upphandling som det är fråga om i sig faller innanför eller utanför unionsrättens tillämpnings­område. En annan sak är att relevansen och den faktiska innebörden av de olika principerna naturligen varierar med hänsyn till varje enskilt upphandlingsärendes karaktär och föremål. Även värdet på upphandlingen är av betydelse för vilka krav som principerna ställer.

Exempelvis kan de allmänna principerna i vissa fall, med hänsyn till exempel upphandlingens storlek, i sig ställa krav på att någon form av konkurrensutsättning sker även vid en direktupphandling. Avsaknaden av en detaljreglering gör dock att den upphandlande myndigheten även i dessa fall har stor handlingsfrihet när det gäller på vilket sätt detta ska göras.

Om en myndighet inom ramen för en direktupphandling väljer att vända sig till flera tänkbara anbudsgivare genom till exempel annonsering får vidare de allmänna principerna större praktisk betydelse än de har vid en upphandling där kontakt tas med endast en leverantör. Vid en annonsering måste myndigheten se till att underlagen är tillräckligt tydliga och att alla anbudsgivare ges samma förutsättningar. Inte heller i dessa fall kan dock kraven ställas lika högt som när det gäll er de detaljreglerade förfarandena.

När det gällde den i målet aktuella upphandlingen konstaterade HFD följande. De utvärderingskriterier som använts var i och för sig allmänt hålla och gav det kommunala bolaget ett betydande handlingsutrymme vid prövningen av inkomna anbud. Med hänsyn till att det var fråga om en direktupphandling och att förfrågnings­underlaget inte var utformat så att det öppnade för godtyckliga eller osakliga bedömningar hade sökandebolaget dock inte visat att underlaget utformats i strid med de allmänna principerna för upphandling. Ansökan om överprövning avslogs därför.

Kommentar: Domen klargör att den upphandlande myndighetens underlag måste vara ”tillräckligt tydliga” vid direktupphandlingar som annonseras, men att kraven inte ställs lika högt som när det gäller de detaljreglerade förfarandena. Att annonsera en direktupphandling innebär alltså i viss mån en ökad risk för överprövning och ingripandeåtgärd från domstolarna jämfört med att inte annonsera. Givetvis kan det också finnas fördelar med att annonsera, kanske främst i form av ökad konkurrens.

Kontakt

Välkommen att skicka din fråga till SKL!

Gäller din fråga arbetsrätt eller kollektivavtal/förhandling?

SKL:s rådgivning riktar sig till personalchefer och förhandlingschefer i kommuner och regioner. Om din fråga är på uppdrag av dessa behöver du ange det.








Hjälpte informationen på sidan dig?

Tack för att du hjälper oss!

Sidfot