Publicerad: 12 december 2018

En nämnd kan vara en egen upphandlande myndighet

En sammanfattning av Högsta förvaltningsdomstolens dom den 20 november 2018 i mål nr 122-18

En kommun direktupphandlade en bullerskyddsskärm genom sin fastighetsnämnd. Konkurrensverket ansökte om att kommunen skulle betala en upphandlingsskade­avgift på 100 000 kr, med motiveringen att det rörde sig om en otillåten direkt­upphandling. Förvaltningsrätten biföll ansökningen delvis, och beslutade att avgiften skulle fastställas till 90 000 kr. Anledningen till det lägre beloppet var att domstolen ansåg att en annan
otillåten direktupphandling, som gjorts av kommunens idrottsnämnd vid ett tidigare tillfälle, inte skulle beaktas vid fastställande av beloppet. Konkurrensverket ansåg att den tidigare direktupphandlingen skulle beaktas. Verket överklagade till kammarrätten, som instämde i underinstansens bedömning.

Konkurrensverket överklagade till HFD, och vidhöll att idrottsnämndens otillåtna direktupphandling skulle beaktas så att avgiften skulle bestämmas till 100 000 kr.

Kommunen ansåg att överklagandet skulle avslås, och anförde att fastighetsnämnden var en egen upphandlande myndighet, varför idrottsnämndens otillåtna direkt­upp­hand­ling inte skulle beaktas.

HFD konstaterade att frågan i målet var om det vid bedömningen av storleken på den upphandlingsskadeavgift som ska betalas på grund av att en kommunal nämnd har genomfört en otillåten direktupphandling är en försvårande omständighet att en annan nämnd i samma kommun tidigare har gjort sig skyldig till en sådan överträdelse.

HFD anförde därefter bland annat följande. Av 17 kap. 5 § ÄLOU, som var tillämplig i målet, och dess förarbeten framgår att storleken på upphandlingsskadeavgiften ska bestämmas med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är och att upprepade överträdelser av den upphandlande myndigheten bör ses som en försvårande omständighet. Om idrottsnämnden och fastighetsnämnden skulle anses vara delar av samma upphandlande myndighet, det vill säga kommunen, fanns därför grund för att beakta idrottsnämndens tidigare överträdelse när avgiften för fastighetsnämndens överträdelse bestäms.

Myndighetsstrukturen varierar mellan medlemsstaterna i EU, och det finns inte något enhetligt myndighetsbegrepp inom unionen. Detta talar för att frågan om en viss del av den offentliga sektorn ska anses utgöra en enda eller flera upphandlande myndigheter som utgångspunkt är något som får avgöras av den nationella rätten. Medlemsstaterna kan dock inte anses ha total frihet i frågan.

Med upphandlande myndighet avses enligt 2 kap. 19 § ÄLOU statliga och kommunala myndigheter. Normalt anses att kommunala nämnder är egna förvaltnings­myndig­heter. Det bör därför kunna accepteras att en kommun betraktar varje nämnd som en egen upphandlande myndighet, så länge detta inte sker på ett sätt som kommer i konflikt med upphandlingsdirektivets syften. Att en kommunal nämnd behandlas som en egen upphandlande myndighet får när det gäller tillämpningen av upphandlings­direktivet betydelse framför allt vid den så kallade tröskelvärdes­beräkningen, som är avgörande för om upphandlingen över huvud taget omfattas av direktivet. Konsek­ven­sen av att varje enskild
nämnd, och inte kommunen som sådan, betraktas som en upp­hand­lande myndighet vid beräkningen är att fler upphandlingar kan komma att falla utanför direktivets tillämpningsområde. För att inte undergräva direktivets effektiva verkan bör ett krav för att en kommunal nämnd ska godtas som egen upphandlande myndighet vara att nämnden genomför sina upphandlingar självständigt.

I det aktuella fallet framgick att kommunen i sina regler för ekonomisk förvaltning betraktade varje nämnd som en egen upphandlande myndighet med ansvar för att dess upphandlingar skedde i enlighet med gällande regelverk. Fastighetsnämnden hade vidare en egen förvaltning och budget. Mot denna bakgrund skulle fastighetsnämnden anses vara en egen upphandlande
myndighet. Idrottsnämndens otillåtna direktupphandling skulle därför inte beaktas vid fastställande av avgiften. Konkurrensverkets över­klagande avslogs därför, och underinstansernas avgift på 90 000 kr kvarstod.

Kommentar: Fallet kan få betydelse vid bedömningen av rätten att direktupphandla. Om nämnderna genomför sina upphand­lingar självständigt behöver de inte, när de tar ställning till om det är möjligt att direktupphandla, beakta direktupphand­lingar av samma slag som har gjorts av andra nämnder inom kommunen, landstinget eller regionen (se 19 kap. 8 § tredje
stycket i 2016 års LOU).

Gäller din fråga arbetsrätt eller kollektivavtal/förhandling?
SKL:s rådgivning riktar sig till personalchefer och förhandlingschefer i kommuner och regioner. Om din fråga är på uppdrag av dessa behöver du ange det.







Hjälpte informationen på sidan dig?

Tack för att du hjälper oss!

Sidfot