Publicerad: 21 juni 2018

Hänvisning till varumärke var otillåten

Sammanfattning av Kammarrätten i Göteborgs dom den 23 februari 2018 i mål nr 4889-17

En kommun upphandlade ett ramavtal avseende gas och gasol. I förfrågnings­underlaget efterfrågade kommunen en produkt med hänvisning till en viss referens­produkt. En av anbudsgivarna hade produkten som kommunen refererade till i sitt sortiment, men hade valt att offerera en annan produkt. Det bolagets anbud förkastades eftersom den offererade produkten inte bedömdes vara likvärdig referensprodukten. Bolaget ansökte om överprövning. Förvaltnings­rätten avslog ansökan. Bolaget överklagade domen och anförde bland annat följande.

Kommunen har hänvisat till ett varumärke på ett sätt som strider mot 6 kap. 4 § i 2007 års LOU. Det hade varit möjligt att beskriva upphandlingsföremålet tillräckligt preciserat och begripligt utan hänvisningen, till exempel genom att ange ”oxygen med lukttillsats”. Om kommunen beskrivit produkten mer noggrant hade bolaget offererat en produkt som klarat kraven.

Kommunen ansåg att överklagandet skulle avslås och anförde bland annat att hänvisningen till produkten gjorde kravet mer tydligt än om kommunen själv hade beskrivit produkten.

Kammarrätten anförde bland annat följande i sin dom. Av 6 kap. 4 § i 2007 års LOU framgår att de tekniska specifikationerna inte får innehålla hänvisningar till bland annat varumärke, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas.

Det är generellt sett svårt att föreställa sig en situation när en hänvisning till ett specifikt varumärke i en upphandling varken gynnar eller missgynnar vissa företag. Endast den omständigheten att bolaget ägde det aktuella varumärket uteslöt inte att bolaget skulle kunna missgynnas genom hänvisning till varumärket. Även ett bolag som innehar ett varumärke kan av affärsmässiga eller andra skäl vilja offerera andra likvärdiga produkter.

Frågan blev då om det varit möjligt för kommunen att beskriva upphandlingsföremålet tillräckligt preciserat och begripligt utan att hänvisa till referensprodukten. Det framgår av ordalydelsen i 6 kap. 4 § att det endast är i undantagssituationer som det är tillåtet att hänvisa till ett visst varumärke. Det ska i princip vara objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt för att en hänvisning ska vara tillåten.

Enligt kammarrätten framgick inte annat än att det avgörande för om produkten ansågs likvärdig var huruvida det fanns en lukttillsats i de offererade artiklarna. Det kunde därför inte anses ha varit omöjligt att beskriva produkten på ett tillräckligt preciserat och begripligt sätt utan att
hänvisa till referensprodukten, menade domstolen, och konstaterade att kommunen
därmed hade brutit mot 6 kap. 4 § LOU. Kammarrätten ansåg vidare att kravets utformning brast vad gällde transparens. När det gällde frågan om skada ansåg kammarrätten att bolaget fick anses ha lidit skada till följd av bristerna trots att hänvisningen gjordes till bolagets egen produkt. Upphandlingen skulle därför göras om.

Domen har fått laga kraft.

Kommentar: 6 kap. 4 § i 2007 års LOU motsvaras numera av 9 kap. 6 § LOU. Någon ändring i sak är inte avsedd med den nyare paragrafen, även om den har justerats språkligt (prop. 2015/2016:195 s. 1044).

Hjälpte informationen på sidan dig?


User information

Tack för att du hjälper oss!

Sidfot