Publicerad: 18 juni 2019

Hyresundantaget gällde inte när byggnad skulle uppföras åt kommun

Sammanfattning av Kammarrätten i Göteborgs dom den 25 mars 2019 i mål nr 4397-18

En kommun ingick ett avtal med ett bolag (Bolag A) om att hyra ännu inte uppförda byggnader på en fastighet i kommunen. Av avtalet framgick att det omfattade 133 nyproducerade lägenheter avsedda att utgöra genomgångsboende för hemlösa. Vidare framgick att det innebar att befintliga byggnader på fastigheten skulle rivas och att nya byggnader skulle uppföras i deras ställe. Kommunen skulle betala en hyra för de nya byggnaderna om knappt 16 miljoner kr per år, exklusive drifttillägg, under en period om 20 år med möjlighet till förlängning i femårsintervaller.

Ett annat bolag (Bolag B) ansökte om överprövning av avtalets giltighet och hävdade att kommunen upphandlat en byggentreprenad utan att följa LOU, att hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU inte var tillämpligt samt att avtalet därmed skulle ogiltigförklaras. Kommunen motsatte sig ansökan och menade att hyresundantaget var tillämpligt.

Förvaltningsrätten delade Bolag B:s bedömning att det rörde sig om en byggentreprenad som skulle ha upphandlats enligt LOU och beslutade därför i sin dom att avtalet skulle ogiltigförklaras.

Kommunen och Bolag A överklagade till kammarrätten, som anförde bland annat följande i sin dom.

Det aktuella kontraktet hade inslag av både tjänst och byggentreprenad, och var därför ett så kallat blandat kontrakt i LOU:s mening. I det fallet ska upphandlingen enligt 2 kap. 2 § första stycket LOU genomföras i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet. Kontraktets huvudsakliga syfte avgör alltså vilka bestämmelser som ska tillämpas (se bland annat EU-domstolens domar i målen Kommissionen mot Tyskland, C-536/07, och Jean Auroux, C-220/05).

Om ett byggnadsverk inte ens påbörjats vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten fick förslag om att ingå avtalet så ska huvudsyftet med avtalet vara uppförande av byggnadsverket (se EU-domstolens dom i målet Impresa Pizzarotti, C-213/13, p. 42).

För att det ska röra sig om ett offentligt byggentreprenadkontrakt krävs det även att byggnadsverket motsvarar de behov som den upphandlande myndigheten angett. Detta är fallet när den upphandlande myndigheten vidtagit åtgärder för att specificera byggentreprenaden eller åtminstone för att utöva ett bestämmande inflytande på dess projektering (Impresa Pizzarotti, p. 43-44).

Frågan var därför om kommunen vidtagit åtgärder för att specificera bygg­entreprenaden eller åtminstone för att utöva ett bestämmande inflytande över projekteringen.

Av utredningen framgick att kommunen och Bolag A hade förhandlat om att inrymma ett LSS-boende på fastigheten, vilket bland annat fått till följd att Bolag A ändrat i planritningar för att uppfylla kommunens krav gällande LSS-boendet.

Mot denna bakgrund ansåg kammarrätten att kommunen utövade ett bestämmande inflytande över projekteringen.

Vidare hade kommunen haft synpunkter på den p-norm som skulle gälla för boendena. Även detta tydde på att kommunen haft ett bestämmande inflytande över projekteringen.

Genom avtalet garanterades kommunen tillgång till byggnaderna under en lång tid, och byggnaderna skulle användas för offentliga ändamål. Byggnaderna var därför av ”direkt ekonomiskt intresse” i enlighet med EU-domstolens dom i målet Helmut Müller, C-451/08 p. 50–54.

Sammantaget bedömde kammarrätten att avtalet mellan kommunen och Bolag A i huvudsak syftade till uppförande av ett byggnadsverk som motsvarade behov som kommunen angett. Avtalet var därmed att anse som ett offentligt byggentreprenad­kontrakt som inte omfattades av hyresundantaget.

Det var ostridigt att avtalet ingåtts utan annonsering, och därför skulle avtalet förklaras ogiltigt. Överklagandet avslogs därför.

Kommunen överklagade domen till HFD, som beslutade att inte meddela prövningstillstånd.

Kontakt

Välkommen att skicka din fråga till SKL!

Gäller din fråga arbetsrätt eller kollektivavtal/förhandling?

SKL:s rådgivning riktar sig till personalchefer och förhandlingschefer i kommuner och regioner. Om din fråga är på uppdrag av dessa behöver du ange det.








Hjälpte informationen på sidan dig?

Tack för att du hjälper oss!

Sidfot