Publicerad: 20 september 2018

Idéburet offentligt partnerskap medgav inte rätt till undantag från LOU

Sammanfattning av Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 29 juni 2018 i mål nr 7530-17.

En kommun och en stiftelse ingick ett avtal om att stiftelsen skulle ansvara för att bland annat driva ett vård- och omsorgsboende. Kommunen skulle enligt avtalet betala en årlig ersättning för detta. Avtalet benämndes som en ”överenskommelse om ett idéburet offentligt partnerskap”.

Konkurrensverket ansökte till förvaltningsrätten om att kommunen skulle betala en upphandlingsskadeavgift. Grunden för detta var, enligt verket, att avtalet utgjorde en otillåten direktupphandling.

Kommunen motsatte sig ansökan och anförde bland annat att avtalet med stiftelsen avsåg en så kallad icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse som varken omfattas av 2004 års upphandlingsdirektiv eller bestämmelserna om fri rörlighet i EUF-fördraget och därmed inte heller av LOU.

Bedömningen att avtalet avsåg en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse grundade kommunen bland annat på att äldreomsorg har ett socialt syfte, är reglerad i lag och är skattefinansierad till stor del. En grundläggande förutsättning för att en tjänst ska vara ekonomisk i EUF-fördragets mening är att den ska utföras mot ersättning, och begreppet ersättning i EUF-fördragets mening syftar på den ersättning som mottagaren av tjänsten betalar, menade kommunen.

Förvaltningsrätten anförde bland annat följande i sin dom. En grundläggande fråga i målet var om förfarandet mellan kommunen och stiftelsen var sådant att 2007 års LOU var tillämplig. LOU bygger i stor utsträckning på EU-direktiv och ska därför tillämpas och tolkas i enlighet med dessa. Både genomförande av direktiv i nationell lagstiftning och tolkning av sådana
bestämmelser ska ske med iakttagande av unionsrätten som helhet.

Det innebär att begrepp i bestämmelserna i LOU som även förekommer i unionsrätten ska tolkas i enlighet med fördragen, direktiven och de grundläggande unionsrättsliga principerna, med ledning av EU-domstolens praxis.

Det aktuella avtalet avsåg en tjänst i EUF-fördragets och LOU:s mening bland annat eftersom det rörde sig om en prestation som normalt utförs mot ersättning. Det var stiftelsens prestationer i förhållande till kommunen som var relevanta i målet, och dessa utfördes mot ersättning från kommunen.

Vidare var det fråga om ett avtal med ekonomiska villkor, och avtalet reglerade tjänster av ekonomisk karaktär. Detta innebar att LOU var tillämplig. Förvaltningsrätten delade, mot denna bakgrund, inte kommunens uppfattning att det rörde sig om en så kallad icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse.

Kommunens val att inte annonsera tjänsten saknade stöd i LOU, och därför fanns det grund att påföra kommunen upphandlingsskadeavgift. Avgiften bestämdes till fem miljoner kronor. Vid bedömningen av avgiftens storlek beaktade förvaltningsrätten att upphandlingen avsåg ett högt värde, samt att rättsläget inte kunde sägas vara oklart, något som annars hade talat för en lägre avgift.

Domen har överklagats till kammarrätten, som den 14 september 2018 ännu inte fattat beslut i frågan om prövningstillstånd.

Gäller din fråga arbetsrätt eller kollektivavtal/förhandling?
SKL:s rådgivning riktar sig till personalchefer och förhandlingschefer i kommuner och regioner. Om din fråga är på uppdrag av dessa behöver du ange det.







Hjälpte informationen på sidan dig?

Tack för att du hjälper oss!

Sidfot