Publicerad: 18 juni 2019

IOP-avtal avsåg ingen ”icke-ekonomisk” tjänst – LOU gällde

Sammanfattning av Kammarrätten i Göteborgs dom den 8 maj 2019 i mål nr 3556-18

En kommun och en stiftelse ingick ett avtal om att stiftelsen skulle ansvara för att bland annat driva ett vård- och omsorgsboende. Kommunen skulle enligt avtalet betala en årlig ersättning för detta. Avtalet benämndes som en ”överenskommelse om ett idéburet offentligt partnerskap”.

Konkurrensverket ansökte till förvaltningsrätten om att kommunen skulle betala en upphandlingsskadeavgift. Grunden för detta var att avtalet enligt verket utgjorde en otillåten direktupphandling.

Kommunen motsatte sig ansökan och anförde bland annat att avtalet med stiftelsen avsåg en så kallad icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse som varken omfattas av 2004 års upphandlingsdirektiv eller bestämmelserna om fri rörlighet i EUF-fördraget och därmed inte heller av LOU.

Förvaltningsrätten biföll Konkurrensverkets ansökan och bestämde upphandlingsskadeavgiften till fem miljoner kronor. Kommunen överklagade till kammarrätten, som anförde bland annat följande i sin dom.

För att reglerna om offentlig upphandling ska bli tillämpliga krävs att det rör sig om offentlig upphandling av tjänster. Begreppet tjänster definieras i artikel 57 i EUF-fördraget, där det anges att tjänster i fördragets mening avser prestationer som normalt utförs mot ersättning.

Det fanns i avtalet mellan kommunen och stiftelsen en tydlig koppling mellan stiftelsens prestationer och den ersättning som kommunen skulle betala. Även om överenskommelsen betecknats som ett idéburet offentligt partnerskap var det därför fråga om prestationer som utförs mot ersättning enligt artikel 57 i EUF-fördraget.

Eftersom det finns en marknad för att erbjuda såväl äldreomsorg som övriga tjänster som omfattades av avtalet, var det fråga om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som omfattas av den fria rörligheten. Det rörde sig alltså om tjänster enligt artikel 57.

2007 års LOU var därmed tillämplig, och avtalet bedömdes vara en otillåten direktupphandling.

Upphandlingsskadeavgiften bestämdes till fem miljoner kr, dvs. samma belopp som underinstansen kommit fram till. Vid bestämmandet av beloppet beaktade kammarrätten avtalets värde, som uppskattades till knappt 75 miljoner kronor. Vidare beaktades att rättsläget vad gällde skyldigheten att upphandla de aktuella tjänsterna inte kunde anses vara oklart, samt att kommunen inför avtalsingåendet fått rådet av juridisk expertis att upphandla driften, vilket innebar att kommunen varit medveten om att agerandet skulle kunna ses som ett kringgående av upphandlings­reglerna.

Kammarrättens dom har överklagats till HFD, som den 13 juni 2019 ännu inte fattat beslut i frågan om prövningstillstånd.

Gäller din fråga arbetsrätt eller kollektivavtal/förhandling?
SKL:s rådgivning riktar sig till personalchefer och förhandlingschefer i kommuner och regioner. Om din fråga är på uppdrag av dessa behöver du ange det.







Hjälpte informationen på sidan dig?

Tack för att du hjälper oss!

Sidfot