Publicerad: 20 september 2018

Skadestånd vid otillåten direktupphandling av gräsklippning

Sammanfattning av Svea hovrätts dom den 28 maj 2018 i mål T 5214-17

En kommun upphandlade gräsklippning. Två personer (A och B) begärde överprövning. Förvaltningsrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om på grund av att kommunens kvalificeringskrav varit oproportionerligt.

Därefter hyrde Kommunen, utan upphandling, gräsklippningsmaskiner av tre andra personer. Kommunen betalade totalt drygt sex miljoner kr enligt de tre avtalen.

A och B stämde kommunen vid tingsrätten och begärde skadestånd. Som grund anfördes att kommunen brutit mot 2007 års LOU och därmed orsakat skada för A och B avseende dels kostnader för överprövningsprocessen, och dels avseende utebliven vinst på grund av den otillåtna direktupphandlingen.

Kommunen motsatte sig A och B:s talan.

Tingsrätten beslutade att kommunen skulle betala skadestånd för rättegångskostnader med knappt 50 000 kr och på grund av den otillåtna direktupphandlingen med en miljon kr.

Båda parter överklagade till hovrätten, som anförde bland annat följande. Parterna var ense om ersättningen för kostnaden för överprövningsprocessen. Det belopp som tingsrätten beslutat om (knappt 50 000 kr) skulle därför inte ändras. När det gällde den andra delen, skadestånd på grund av den otillåtna direktupphandlingen, resonerade hovrätten på följande sätt.

Det var ostridigt att kommunen gjort en otillåten direktupphandling genom avtalet om att hyra gräsklippare. Detta stod i strid med LOU och kunde leda till skadestånds­ansvar. För det fall A och B kunde göra sannolikt att de förlorat kontraktet till följd av överträdelsen kunde skadestånd utgå med hela det positiva kontraktsintresset, se NJA 2000 s. 712(”Tvättsvamparna”) och NJA 2007 s. 349 (”Ishavet”). Det innebar i så fall att de skulle försättas i samma ekonomiska läge som om de hade fått kontrakt.

När det gäller otillåtna direktupphandlingar är det inte så lätt att fastställa vem som skulle ha fått kontrakt vid en tänkt laglig upphandling. För att inte skyldigheten att infordra anbud ska urholkas har det ansetts att leverantörer som sannolikt skulle ha lämnat anbud och haft en
realistisk möjlighet att få kontraktet ska kunna få skadestånd.

Det kan då uppgå till mer än nedlagda kostnader och ska bestämmas efter en skönsmässig bedömning (se ”Ishavet”). Det krävs då inte att det ska ha varit sannolikt att leverantören skulle ha fått kontraktet.

Det var osäkert hur den hypotetiska upphandlingen skulle ha fallit ut, och A och B hade därför inte gjort sannolikt att de gått miste om kontraktet på grund av kommunens upphandlingsfel. De hade dock gjort sannolikt att de skulle ha lämnat anbud i upphandlingen och dessutom att de hade haft en realistisk möjlighet att få en del av kontraktet.

Nästa fråga blev vilken skada A och B hade lidit. Av intresse för den bedömningen var hur stort det positiva kontraktsintresset var. Det bedömdes vara omkring 1,3 miljoner. Skadeståndet skulle dock i fallet, som nämnts, bestämmas till ett skäligt belopp efter en skönsmässig bedömning. Hänsyn skulle tas till överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter
till vinst.

Vid denna bedömning beaktades hur stort det positiva kontraktsintresset var och att den otillåtna direktupphandlingen innebar en allvarlig överträdelse av upphandlingslagstiftningen. Vid en sammantagen bedömning, och med beaktande av skadeståndsbestämmelsens både preventiva och reparativa syfte, ansåg hovrätten att skadeståndet skulle bestämmas till en miljon kr, det vill säga samma belopp som tingsrätten kommit fram till.

Domen har överklagats till Högsta domstolen, som den 14 september 2018 ännu inte fattat beslut om prövningstillstånd.

Kontakt

Välkommen att skicka din fråga till SKL!

Gäller din fråga arbetsrätt eller kollektivavtal/förhandling?

SKL:s rådgivning riktar sig till personalchefer och förhandlingschefer i kommuner och regioner. Om din fråga är på uppdrag av dessa behöver du ange det.








Hjälpte informationen på sidan dig?

Tack för att du hjälper oss!

Sidfot