Publicerad: 10 december 2018

Upphandling och inte bidrag när bolag förväntades utföra tjänst

En sammanfattning av Kammarrätten i Göteborgs beslut den 9 oktober 2018 i mål nr 295-18.

Kommunfullmäktige i en kommun beslutade att betala ett ekonomiskt tillskott till ett bolag som ägdes till 49 procent av kommunen. Tillskottet gjordes dels i form av ett aktieägartillskott om maximalt 1 470 000 kr och dels i form av ett driftsstöd om 3 000 000 kr per år under 2016-2020.

Tre leverantörer ansökte om överprövning till förvaltningsrätten. Leverantörerna menade att kommunens beslut innebar att den upphandlade tjänster, som bland annat bestod i att bolaget skulle arbeta med utveckling av kommunens och regionens attraktionskraft, marknadsföring samt att stödja olika lokala evenemang. Leveran­tör­erna menade att upphandlingen skulle göras om eftersom den inte utförts enligt ÄLOU.

Kommunen motsatte sig ansökan och menade att det handlade om ett driftsbidrag utan krav på att bolaget skulle utföra särskilda tjänster åt kommunen.

Förvaltningsrätten avvisade ansökan eftersom den bedömde att det utbetalade driftstödet om 3 000 000 kr per år inte var kopplat till någon särskild tjänst som skulle tillhandahållas åt kommunen, och att det därmed inte fanns något upphandlings­kontrakt som gick att angripa genom en ansökan om överprövning enligt ÄLOU.

Bolagen överklagade till kammarrätten, som anförde bland annat följande i sin dom.

Gränsdragningen mellan en upphandlingssituation och en bidragssituation är inte alltid helt klar. Rena gåvor eller bidrag, utan krav på motprestation, omfattas normalt inte av  upphandlingsskyldighet. Ett typiskt exempel på bidragsfinansierad enskild verksamhet kan till exempel vara en fristående idrottsförening som driver en sporthall där föreningen också själv
utövar sin verksamhet.

Flera omständigheter i målet talade för att kommunens ekonomiska tillskott till bolaget inte var ett rent bidrag. Kommunen hade redan genom sitt ägande i bolaget ett intresse av att detta tillgodosåg behov som kommunen hade. Kommunen var huvudsaklig initiativtagare till bolagets tillkomst. Enligt aktieägaravtalet skulle bolaget bland annat marknadsföra regionen och driva en kongressanläggning. Vad som framgick i aktieägaravtalet var tillräckligt för att särskilja den tjänst som bolaget förväntades erbjuda.

Att kommunen betalade ett årligt driftbidrag till bolaget innebar i sig att bolaget fick ersättning för tjänsten från kommunen. Det förhållandet att det inte fanns några formella sanktionsmöjligheter för kommunen för det fall bolaget inte skulle utföra tjänsterna innebar inte i sig att det var fråga om en bidragssituation.

Beslutet om ekonomiskt tillskott till bolagets verksamhet innebar att kommunen ingått ett offentligt upphandlingskontrakt som borde ha annonserats enligt ÄLOU. Ett kontakt som ingåtts utan föregående annonsering kan begäras ogiltigförklarat. Frågan om sökandebolagen, som framställt yrkande om ogiltigförklaring i kammar­rätten, gjort sin ansökan i tid och frågan om vad denna ansökan skulle leda till borde i första hand prövas av förvaltningsrätten. Målet återförvisades därför dit.

Beslutet är överklagat till HFD, som den 7 december 2018 ännu inte meddelat beslut i frågan om prövningstillstånd.

Gäller din fråga arbetsrätt eller kollektivavtal/förhandling?
SKL:s rådgivning riktar sig till personalchefer och förhandlingschefer i kommuner och regioner. Om din fråga är på uppdrag av dessa behöver du ange det.







Hjälpte informationen på sidan dig?

Tack för att du hjälper oss!

Sidfot